保底归集取消了吗(保底归集 妻子办可以吗)

前言:近年来,我国投资业务快速发展,在满足人民和企业投融资需求、改善社会融资结构等方面发挥了积极作用,但变相公开募集资金、虚假宣传、刚性兑付,甚至金池运作、非法集资等等违法犯罪行为频发,行业风险逐步显现。打破刚性兑付,传递“卖者尽责、买者自负”的理念,在司法裁判层面如何处理保底条款颇为复杂。

一、保底条款的界定及分类

(一)保底条款的界定

保底条款是投资协议中的一种特别约定通常指资金募集方、托管人或其他关联方对投资者所作出的保证投资本金不受损失、最低收益或限定损失金额、比例的约定。其本质上是一种对投资风险的限制,投资人在一定范围内只享有受益,而不承担风险的预先约定。

(二)保底条款的分类

按照保底条款所构成的实质法律关系及分类的标准不同,可以将保底条款主要归纳为以下几种类型。

从投资者所享有的权益是否明确的角度来看,保底条款可以归纳为“固定收益”以及“保底分成”两种类型。约定固定收益型的情况下,不管投资项目是否有利润或者利润超过预期,投资者只能主张事先约定的固定收益;而在保底分成的模式下,若投资项目的利润不足预期,投资者仍可以主张事先约定的保底分成,若投资项目利润超过预期,投资者还可以根据约定分享超额利润分配。实践中,根据投资者的风险偏好程度,在对应的两种模式下,选择保本固息、保本最低收益或则本金不受损失等等投资方案。

从保底条款的义务承担者角度来看,可以把保底条款归纳为“直接保底”、“间接保底”以及“变相保底”。直接保底主要是由投资者特别是劣后级投资者承担保底或刚性兑付义务,通常包括差额补足、权益份额回购等等;间接保底通常由第三方承担保底或刚性兑付义务;变相保底通过投资协议的结构层级安排,设立不同优先等级的权益份额,由劣后级投资者通过先行承担亏损、追加投资等方式实现。

二、保底条款的效力分析

民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的效力认定,取决于违反强制性规定是效力性强制规定还是管理型强制规定,只有违反了效力性强制规的民事法律行为才能被认定为无效。此外,违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。因此保底条款的效力问题,通常以承担保底或刚性兑付义务的主体不同而有效或无效。

(一)金融机构作为义务主体的保底条款效力分析

金融机构的刚性兑付使得本应由投资者承担的投资风险在金融系统内部停留、循环,对投资者承诺保底或刚性兑付变相使得非银行金融机构吸收到了更多的投资者的资金而成为影子银行,使得原本属于单个投资的局部风险,有向整个金融系统扩散的倾向。随着宏观经济环境的变化,《资管新规》按照“坚决打好防范化解重大风险攻坚战”的决策部署,坚持严控风险的底线思维,坚持服务实体经济的根本目标,最大程度地消除监管套利空间,切实保护金融消费者合法权益,以实现“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”的总体监管要求。随后而来的,从司法裁判说理的依据上《九民纪要》对进一步加强金融监管给予积极回应。明确规定信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。因此,现阶段或者将来可预知的一段时间内,除个别特定金融产品外,由银行、信托、证券公司、保险等等金融机构承担保底或刚性兑付之类的条款无效,似乎在司法裁判层面某种程度上达成了通识。

从司法裁判的法律效果而言,直接否定金融机构保底条款的效力值得商榷。保底条款无效后的处理通常有两种,一种是投资损失全部由投资者承担,另一种是由相关方按照过错程度分担损失。不管是哪一种情况,都将可能导致发起要约的金融机构因刚性兑付条款的无效而获利,这个与司法不保护不诚信当事人获得利益的基本正义相悖。同时也削弱了对投资者的保护,保底或刚性兑付条款更多的是投资者在面对信息不对称和代理风险时,对处于强势地位一方的金融机构所一种制约方式而已。金融监管的对象重点在于金融机构,鉴于行政监管的灵活多样、层次性,可以通过加大惩罚力度(罚款甚至取消资格等)等措施,可以有效维护金融市场秩序和金融安全的,司法裁判层面应保持中立和谦抑性,不应当轻易否定当事人之间的意思自治安排。

(二)非金融机构作为义务主体的保底条款效力分析

非金融机构之外的当事人在协议中约定(包括单方承诺后补充协议等),提供差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似保底或刚性承诺作为增信措施的,不能以“名为投资,实为借贷”把投资类保底条款简单粗暴的泛化为普遍适用规则。在投资类保底或刚性兑付条款不违背相关法律、行政法规的效力性强制性规定,且不属于法律法规所规定所禁止的刚性兑付情形,应当充分尊重当事人之间的意思自治。

增信措施是保证还是债务加入约定不明时,如何准备把握认定增信文件的性质尤为关键。第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务,就成为区分保证和债务加入的重要标准。在义务履行的顺位方面,一般保证具有补充性,即只有在主债务人不能履行债务之时,保证人方需履行债务或者承担责任,而债务加入并不具有补充性,债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此,履行顺位之约定可以将一般保证和债务加入区分开来。【(2021)京民终754号】

三、保底或刚性兑付的通常实现方式

(一)投资者提供差额补足或回购安排

分级资产管理产品是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿,收益分配不按份额比例计算。通常有投资者通过特殊投资载体(信托、基金、资管等)进行项目投资,优先级投资人在未能实现合同约定的投资收益之时,由劣后级投资人按照事先约定进行利润差额补足、追加投资弥补亏损及按一定价格回购优先级份额等一系列结构化交易交易安排,最终实现优先级投资人的保底收益刚性兑付等等。

(二)第三方承担差额补足或回购安排

不论是差额补足还是回购都是投资者之间对未来不确定的投资风险预先约定承担主体,需要保底收益或者本金不受损失的投资者的权益是否可以实现,不仅会涉及到触发事件是否发生,更关键的是承担保底或刚性兑付的主体是否有能履行问题,因此,就会涉及到第三方增信问题。【(2019)沪74民初601号】差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。差额补足义务的主体不是所涉投资资金的管理人或者销售机构的,不属于法律法规所规制的刚性兑付情形。协议双方自愿利用基金的结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的,该行为合法有效。

第三方回购义务的履行,不论是作为投资载体有限合伙企业或者是有限公司,本身具有特别强的人合属性,第三方加入回购模式,就会涉及到新合伙人或股东资格取得问题。因此,在签订由第三方参与保底或刚性兑付的回购条款之时,除了应当考虑回购义务人的履行能力外,事先书面获得其他合伙人或股东同意等程序性规定,也是必要的事先防范和控制风险的措施。

小结:任何交易行为都存在一定的风险,投资更是如此,司法裁判对市场交易行为具有积极的指导作用,但直接否定金融机构类保底刚性兑付之类的效力或则以“名为投资,实为借贷”的规则处理投资保底类条款,是否符合个案正义,值得深思。作为投资者应当有足够投资风险意识,选择与其风险承担能力相适应的资产管理产品。在投资之时,可以有意识的寻求专业人事提供投资意见与建议,进行有效的风险规避以维护和保障自身权益。

作者简介

保底归集取消了吗(保底归集 妻子办可以吗)

周 鑫

法律硕士,致力于公司治理与风险防范,民商事诉讼,公司类、合同类、建设工程、不良资产收购与处置、民刑交叉业务。

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